独董“混圈子”时代结束了 如何打破“花瓶”魔咒

康美药业证券虚假陈述责任纠纷案判决后，两周时间内，A股上市公司独立董事惊现“批量”辞职。

11月17日，康美药业因“操纵证券市场”被判赔偿投资者24.59亿元，原董事长马兴田被判12年有期徒刑，11名高管分别被判处有期徒刑并处罚金。包括5名曾任或在职的独立董事，需要承担连带责任，合计赔偿金额最高约3.69亿元。

“康美案”是新《证券法》确立证券特别代表人诉讼制度后的首起案件，也是迄今为止原告人数最多、赔偿金额最高的上市公司虚假陈述案。尤为值得关注的是，独立董事承担连带责任、涉及投资者民事赔偿,此前亦无先例。

此案一时间引起广泛关注，5位独董除江镇平外，其余4人均为大学教授，每人每年领的酬劳为10万元左右。受此震慑，最近几天，众多上市公司独董掀起辞职潮。

大批上市公司独立董事几乎在同一时间宣布辞职，这一事件引发了资本市场与学界的高度关注。

独董怪象：不独也不懂

多位学者表示，康美药业一案的法院判决是我国资本市场发展的标志性事件，唤醒了市场对于独立董事责任的重视。

按照独董制度的定义，独立董事应具有独立性，对上市公司事务做出独立判断和监督，尽职尽责维护中小股东权益。而眼下这一波“独董辞职潮”，反映出的却是当前A股独立董事制度“权责利”无法匹配，独董设置“流于形式”的现实。

从2001年证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）至今，A股独立董事制度已运行20年整，上市公司独立董事规模日渐庞大。

据同花顺iFind数据统计，国内A股上市公司聘任的独董人数从《指导意见》发布前的245人上升到目前的14377人，增长近58倍。截至目前，A股上市公司中，仅有诚邦股份、兆新股份两家上市公司未聘任独立董事，长安汽车共聘任8位独立董事。据2020年年报数据显示，披露独董薪酬的A股上市公司独董薪酬总额达11.63亿元，人均8.6万元。

虽已在国内落地20年，但我国的独董制度一直备受争议，主要体现在：独董制度具备一定规模，但实践效果乏善可陈。“不独也不懂”“花瓶董事”“人情董事”等标签一直如影随形。

据了解，A股上市公司现行的独董提名选任制度中，独董提名权主要掌握在董事会、监事会以及单独或合并持有公司已发行股份1%以上的股东手上。并且，大多数上市公司的独立董事是大股东或管理层通过私人关系选聘的，有些独立董事还担负着为上市公司背书、吸引资源、带来名声的“私活”，加上要从公司而不是从第三方处领取津贴，独董们很难在经营管理中起到独立监督、建议的作用。

据《企业观察报》不完全统计，今年以来，在重大项目决议、股权收购、人事任免、财报审议及日常管理等事务中，仅有11家A股上市公司的独立董事投出了反对票或弃权票，表达了相对独立的判断与态度。敢于为争取权利公开炮轰董事会高层的独立董事更是屈指可数。

除了“不独立”，独董“不懂事”的现象也很普遍。有数据显示，约九成独立董事平均每年在每家上市公司的工作时间在20天以内，扣除独立董事参加股东大会和董事会的时间外，77.33%的独立董事每年在每家上市公司工作时间平均不超过8日。

在此情况下，独立董事从上市公司获得的薪酬差距悬殊：高的超过100万，低的不到5000元，甚至有过只有1300元的情况。

清华大学法学院教授汤欣在其《谨慎对待独董的法律责任》一文中指出：实践中，上市公司一般对于独董会有复杂的心态，日常工作中没有动力向独董提供公司内部信息，在遇有敏感事件时更倾向于向独董保密。

“独董只是一份兼职的工作，拿点薪酬，不能持有公司股份。可以说是‘花瓶独董’吧，主要是给董事会提供一些参考意见，以供决策。”一位从某福建上市公司辞职的不愿具名的独董说。

独董为何沦为“花瓶”

关于A股独立董事的现状，有不愿具名的创业板某上市公司股东对《企业观察报》说，中国的独立董事制度，与欧美外部董事、非执行董事相类似又有区别。在缺乏完备、科学的市场机制基础和成熟、诚信的商业伦理下的中国特色独立董事，很容易沦为充当着两种“四不像”尴尬角色的“花瓶”：一是政府监管机关的“挡箭牌”或“替罪羊”；二是“漂白”上市公司董事会（甚至控股股东）意志的“橡皮图章”。

北京大成律师事务所合伙人肖飒向《企业观察报》表示，目前，国内独立董事会制度主要存在四方面问题：一是对独立董事的定位存在分歧。证监会在内的监管机构更多希望独立董事起到监督作用，但大部分公司希望其职责为执行命令，提供专业知识、技术以及业务上的支持。

二是独立董事目前仍然缺乏足够的独立性。国内主要是由上市公司自己来选派独立董事，很可能最后还是内部人提名。另外独立董事很多是社会名流，同时担任很多公司的董事，未必能投入充分时间来关注公司的经营情况。

三是很多独立董事缺乏公司管理方面的经验。比如一些大学教授，从来没有公司管理方面的经验，能否有效履职存在疑问。

四是目前对独立董事的激励机制比较单一，没有一个动态的、长期激励机制，也无法完全实现资金上的保障。

“从独立董事制度本身的出发点考虑，上市公司运作在实际上有错位的地方。独立董事参与公司业务经营的深度很有限，除了给予公司在自身专业层面的一定意见外，想要发现公司业务造假、财务数据造假、信息披露虚假等问题难度太大。”肖飒说。

独立董事制度自诞生之日起，在成熟资本市场中便一直是维护“多数人利益”的重要存在。清华大学五道口金融学院副院长田轩认为，公司治理很重要的两个方面，一是靠监督，二是要激励。

所谓内部的监督机制就是董事会。这就对独立董事们产生了较高的要求：以自身的高度勤勉尽责，形成对上市公司管理层内部控制的制衡，实现用脚投票与用手投票相互协同的股权制衡治权机制。

田轩说，尽管走过了20年的探索之路，“勤勉尽责”这四个字，对于中国的独立董事制度来说，至今仍是一句空谈。“我们的独立董事制度在背离监督与制衡初心的道路上越走越远。与国外运行独立董事制度的环境有所不同，由于缺乏独立的选拔、运行机制以及有效的激励和保护机制，我国的独立董事长期以来都处于既不‘独立’也不‘懂事’的尴尬境地。”

他山之石

对比中美两国的独立董事制度，中央财经大学法学院教授邢会强指出，独董制度以1940年美国颁布《投资公司法》为标志，其创设的背景是，当时美国等上市公司股权日益分散，不存在“一股独大”，且股权的流动性使上市公司与股东间类似于“铁打的营盘流水的兵”。为制衡上市公司管理层的治权，护卫分散股东的所有权权益，实现用脚投票与用手投票相互协同的股权制衡机制，独立董事制度因时因势而生。

这一制度在美国推出后，迅速在西方国家推广，就源自独董通过投入自身的声誉，超然于利益表达独立见解，缓解现代公司治理中委托代理机制本身存在的问题。

但值得注意的是，美国证监会很少对外部董事进行处罚或提起诉讼。在美国，外部董事施行“低报酬—低风险”机制。美国学者认为，对外部董事施行“低报酬—低风险”机制是适当的，无论是报酬还是惩罚，都不宜提高。原因在于：

第一，已经有其他机制在督促外部董事尽职尽责，而不用引入新的机制。这些既有机制主要是声誉机制。

第二，外部董事没有股权激励，其津贴、报酬很低，缺乏正向激励。如果加大惩罚，加大负向激励，将会使其受到不成比例的负向激励。而负向激励的负面作用是极大的。这将阻碍应有的商业冒险精神，将使投资者无法获得风险调整后的有风险收益。

第三，外部董事的津贴不宜过高，否则就会降低外部董事的独立性，从而不利于公司治理。外部董事发挥作用的机制，不是高薪，而是声誉。一旦津贴过高，外部董事利益涉入过深，该辞职时不辞职，外部董事就不再独立。

第四，商业上的成功人士是理想的外部董事。他们拥有商业专业技能，他们的财富为其提供了不偏离董事职责的自由，而这是不富有的个人所缺乏的。

“高薪但默默无闻的高管和低薪但深孚声望的独董，都是公司治理中的独特环节。强行将二者拉平，无论是在薪酬还是在义务、责任方面，都将对公司治理机制造成重大伤害。”邢会强指出。

如何独立

如何改革目前A股的独立董事制度现状？

田轩认为，此次康美案对独立董事的处罚，再次唤醒了市场对于独立董事责任的重视。但如果不能从整体上解决制度的问题，而一味聚焦于苛责和处罚，恐怕会陷入“无人敢为独立董事”的又一轮恶性循环。因此，相比于“追责”更重要的是，通过对独立董事制度权、责、利生态的全面重塑，解决中国独立董事制度的困境。

首先是重塑独立董事的独立性。中国独立董事提名权，大都掌握在大股东或管理层手里，涉及核心利益的独立董事薪酬，也是由上市公司实控人决定和发放的。“吃人嘴软，拿人手短”，是独立董事被诟病“花瓶”的根本原因。

田轩介绍，美国上市公司大部分独立董事不在公司领取薪酬，而是通过独立的第三方机构进行遴选，从根本上建立了“独立”的根基。

其次是责任与保护并存。权责平衡下对于独立董事履职风险的保护，是美国独立董事制度得以不断完善的一个重要条件。

田轩建议，可以从规避风险的角度为独立董事勤勉履职提供更多的保障，如通过支持鼓励保险公司开发“独董险”，运用市场逻辑，在构筑独立第三方独董市场化评价体系的同时，促进独董职业的标准化和规范化，提高独董勤勉尽职的能力。此外还可以建立声誉评价体系，建立独董市场负面清单和准入制度。

“目前，独立董事的制度安排所起到作用确实与市场预期有不小的差距。”肖飒认为，当前需要重塑独立董事的独立性，改革涉及核心利益的薪酬等。

具体而言，对于如何提升独董履职效果，肖飒认为主要可以从立法与选任机制等几个方面着手：一是建立健全与独立董事相关的法律法规，如制定《独立董事法》，对独立董事的权利、责任、义务、人员来源、组织方式、薪酬安排等予以明确规定。二是改革选择与任用机制。例如成立“独立董事协会”,在公司首次聘任独立董事时,由独立董事协会推荐候选人。三是整合独立董事和监事会的关系以避免内耗。四是培养职业化的独立董事队伍。五是完善独立董事的激励机制。可采用津贴与支付股票期权相结合的办法,在独立董事任职期间按规定合理发放津贴与激励。