国企董事会建设应防范“五子董事”

建立职业经理人制度需要在国有企业内部建立起完善的制度机制，特别是以董事会为轴心的现代企业制度。习近平总书记指出，“坚持党对国有企业的领导是重大政治原则，必须一以贯之；建立现代企业制度是国有企业改革的方向，也必须一以贯之”，并多次强调“完善中国特色国有企业现代公司治理”，而国有企业董事会建设质量和运行成效事关国有企业现代公司治理效能。经过多年努力，伴随着党和国家进入新时代新征程，国有企业董事会建设已经进入了从“试点建设”向“全面推进”、从“有没有”向“优不优”、从“企业集团为主”向“覆盖重要子企业”转变的新阶段。但与此同时，作为治理结构重要成员的董事履职表现和履职支撑也有一些不尽如人意之处，在个别企业出现了“影子”董事、“幌子”董事、“摆子”董事、“油子”董事、“章子”董事等“五子”董事等消极现象，严重削弱了董事会治理效能，进而也制约了职业经理人制度在国企落地。

其一，上越位造成的“影子”董事干预董事会事务而不担责。“影子”董事是指能让公司董事习惯于按照其指示或指令行事的自然人、法人或组织。“影子”董事并不处于标的公司董事的位置。幕后的“影子”董事之所以能够对台前的董事习惯于发出指示或指令并得到执行，即对某些董事职务自身具有的“治权”产生有实效的影响或有目的的控制，是基于“资”“人”“业”“政”4大维度的至少12类权力（权利）。第一，“资”权维度：一是依托持有股权或产权衍生的控制权，习惯于对其推荐或委派的董事予以干预，主要有控股股东、第一大股东（有时为第一大股东放弃控制权下的第二大股东）、交叉持股或联合持股等形成的实际股权控制人等。二是基于股权或产权持有者授予的经营管理权，比如分公司可从总公司受托对总公司实际控制子公司的经营管理权，再如控股股东公司在领导班子分工时明确分管控股子公司却不在该子公司任职的控股股东公司领导班子成员。三是相关契约形成的控制权，主要是双层股权协议下的受托人。四是特定情形下（比如破产重组）占公司债务规模比重较大债权延伸的控制权，比如银行等等。恒大事件爆发后，相信对于一些大型民营企业的长期大额放款方——银行可能会介入标的公司治理。从国外实践看，德日模式下的治理中就法定了债权方的参与。第二，“人”权维度：一是创始人影响天然控制权。例如大部分科创企业都高度依赖具有研发能力的高素质人才，特别是有些企业的创始人核心团队对企业的影响巨大。有人说，创始人的初心是科创企业的DNA，决定着企业长成一个什么样子。即使随着多轮融资后其不再具有股权控制地位，初创人基于对公司的决定性作用，标的公司仍可能习惯性受其控制。二是亲属等特定关系人实际产生的控制权。这种情形在家族企业普遍存在。三是党组织领导权对不同所有制公司治理或管理的不同程度的控制权。其中工会对公司职工“劳权”的影响力和经营者“人力资本权”，也界定于党组织领导权的外延范畴。第三，“业”权维度：一是产业链延伸的控制权（知识产权在一定意义上属于这个范畴）。主要是关键零部件等上下游环节等受某方控制的公司来自该方的制约，尤其是基于构建新格局背景下为保障国内产业链完整和安全而构建的各地、各行业产业链的“链长”“链主”单位（含企业）对链内公司决策机构控制力和影响力。二是品牌衍生的控制权，主要体现在加盟连锁等。三是行业管理权约定的控制权。公司加入的各种行业商会、协会基于产业影响等。第四，“政”权维度。主要有两个层面。一是证券、金融等监管规定的对上市公司、金融公司等特殊类型公司的控制权。二是各级政权基于国家安全等需要而对有关企业的特殊情形下的管制权。对于影子董事的治理，要坚持以“法治”代替“影子董事”实行的“人治”干预行为，推动“影子董事”全程管理法治化。美国很早就实施了穿透“公司治理面纱”的做法，无论是投资者、控股股东，还是其他股权控制方，只要对标的公司有实际干预的行为，其公司法人人格即被否认，公司人格独立和股东有限责任将被否定，换言之，公司股东及其控制的有关关联公司将被连带承担公司的债务清偿和赔付责任，同一股东控制下的有关关联公司和股东均需承担无限连带责任，这个非常巨大风险显然会抑制影子董事行为的滥用。而对于中国而言，2024年7月1日实行的新《公司法》已明确予以规范，建议进一步出台实施办法和企业层面的实施方案，并协同修正合同法、证券法、民法、刑法等相关法律并配套相关法规或司法解释、部门规章，从法律法规层面对“影子董事”干预行为予以依法调节。“影子”董事规制是《公司法》等法律修订中的关键问题。一方面，我国公司实践中，“影子”董事往往享有真实的治理权力，司法责任追究中却难以将其识别为责任主体，公司治理中法治层面的权力（权利）与责任错位，造成了“有权者无责，有责者无权”的局面。另一方面，“影子”董事造成的控股股东与中小股东之间的矛盾突出，遭受大股东压制的中小股东难以获得有效救济，迫切需要对这些行为造成的利益相关者利益损失分别从民事救济、合同补偿、刑事惩戒等法律方式予以不同程度调节规制，该赔偿的赔偿、该判刑的判刑。

其二，外缺位造成的“幌子”董事虚置董事会事务而不履责。“幌子”董事，一般是同一个一级法人控制下的股权多元化公司股权董事，或者单一股东向投资公司派出的股权董事（也包括一些向国有参股公司派出的股权董事），其主要特征是“兼职”，因其通常有本职工作，而往往把所任股权董事作为“副业”，导致对于兼职的股权董事不上心、不重视，认为只是为了“凑齐”任职公司的董事会而来兼职的，在具体运行中也往往成为“稻草人”和“僵尸”“幌子”，从而只“挂名”而“不任事”，有的甚至连董事会会议也懒得出席，一味地“委托他人代为表决”或者“弃权”。这种情况也多发生于一些国企的子企业董事会建设中，为了完成“外部董事”占多数的要求，上级公司往往派出一些本部职能部室负责人或者其他子企业的领导班子成员来担任标的公司外部董事。这些“幌子”董事由于虚置董事会事务而不履责，违背了通过外部董事占多数来对冲内部人控制风险的治理设计，往往掩盖了标的公司带来极大的内部人控制方面的治理风险。要治理“幌子”董事现象，关键是董事派出方要完善考核体系加强督导。比如对于部门负责人兼任派出董事的，可以在年度考核时把兼职董事履职情况纳入业绩考核体系，占据应有的权重，从而以“考核指挥棒”的作用来促进兼职董事认真履责。

其三，人怠位造成的“摆子”董事敷衍董事会事务而不尽责。在某些标的公司任职的个别专职外部董事，由于自身能力不足，更多则由于想做不得罪人的“老好人”，在董事会表决中习惯于做无主见的“墙头草”，“人云亦云”，乐于在发表意见、表决事项中“搭便车”，在整个董事会成员意见相对一致时则美其名曰为了“步调统一”；而在整个董事会成员意见不一致时则左右“摇摆”逢源，就是不表达自己的独立意见，表决时则投“弃权”票，自己在整个董事会中显得“可有可无”，这种行为形成了事实上的不尽责现象。对于“摆子”董事这样的怠位表现，列席董事会的出资人企业工作人员应及时发现并上报，由上级单位以适当的方式进行诫勉谈话，督促整改，或者在董事会成员评价中予以扣分警示、在董事会建设规范化考核中予以纠偏，从而有效杜绝敷衍塞责的行为，使得每名董事会成员都能忠实勤勉审慎决策。

其四，自精位造成的“油子”董事异化董事会事务而不负责。在实践中，有个别“资深”级董事，倚仗其阅历多、熟悉情况而作出“狡猾”的举动——在董事会会议上讨论决策某重大投资项目中，发表意见阶段说该项目如何可行，从而“忽悠”其他董事投“赞成”票，但在真正投票时自己却投“反对”票，最终可能出现以下两种情况：一是因有其他董事也投反对或弃权票而造成赞成票数未达标而否决该项目；二是其他人赞成仅其一人反对而仍能通过该项目。对于前者，由于项目没有通过自然难以评价决策对错。对于后者，项目得以执行，如果决策正确，基本没人会说起他曾经反对，但是一旦证明项目决策失败，上级或股东方启动问责程序时，这种事实上属于精致的利己主义者的“油子”董事就可以“安枕无忧”地免责。这种现象的出现，折射出我们的董事会特别是外部董事基于决策的激励约束机制失衡——“负向约束过当，而正向激励不足”。对于这种现象，一是建议董事派出管理机构建立均衡完善的外部董事激励约束机制：不仅对决策失误追责，也要对决策正确的进行适当奖励，比如在对董事会决策质量正向激励时做如下规定：“决策通过的好项目，对赞成者予以奖励，而弃权或反对者不给予奖励甚至诫勉、问责”，那么这样的“油子”董事的“狡猾”行为就会在一定程度上减少。二是建议列席董事会的上级部门代表及时把此类现象上报，由外部董事召集人或上级部门予以沟通提醒。三是建议主持会议的董事长或其他人员在每项议案决策投票表决后如实公布每位董事记名表决的情况，以“阳光透明”来让此类行为受到道德压力。

其五，内僭位造成的“章子”董事失控董事会事务而不落责。在一些董事会建设不规范的公司，有关议案信息向外部董事提供得不充分不完善，甚至带有引导性的提交资料，目标是引导外部董事按照内部人意图表决，严重僭越了其权利范围和职责界限，随意操控把弄董事会会议召开、表决等事务，合其意的会议就算数，不合其意的会议就从形式上好像“没开过”，企图把董事会和外部董事弄成只会按其意图投票的“章子”董事。这些现象，除了个别内部人的主观原因，一是由于外部董事不在任职企业“坐班”，即使按要求参加相关会议、调研，仍然存在“信息不对称”窘况；二是对外部董事履职支撑保障不到位，使得外部董事难以有效掌握企业情况，等等。对于“章子”董事的治理，一是探索企业外部专董根据其任职企业户数和决策难度，合理安排精力，在任职企业周期坐班制度。比如：在3户企业任职的子企业专董在其被服务保障企业（参照国资委将中央企业专职董事服务保障委托给中国国新公司的做法）和ABC任职企业履职（坐班）时间和精力分别为1：3：3：3；在2户企业任职的子企业专董在其被服务保障企业、担任外部董事召集人开展履责（仅在2户企业任职的可以由其承担外部董事长召集人角色）和AB任职企业履职（坐班）时间和精力分别为1：1：4：4。有条件的企业可以实施一户一专董的探索，一名专董只在一个企业任职、坐班。在任职企业坐班期间，子企业专董要按照驻在企业领导班子成员一样的要求和标准履职，但在工作方式上只“望闻问切”，不“开方”不“开刀”。子企业专董以此可以全面掌握信息，把握决策所需第一手资料。二是上下联动推进董事会规范化建设。要落实习近平法治思想，贯彻习近平总书记“两个一以贯之”要求，把握决策主体是否恰当，决策程序是否规范，会议方式是否合理，决策事项是否合规，决策要件是否齐备。该上会的必须上，该有的要件必须有。比如，对于重大投资项目，可研报告、风险评估报告、法律审核意见等必须有，如果没有，就是“硬伤”，这种情况下，外部董事应当提出暂缓上会。《中央企业董事会工作规则（试行）》中强调“董事会会议应当有过半数董事且过半数外部董事出席方可举行”，“除不可抗力因素外，董事会定期会议必须以现场会议形式举行”“临时会议原则上采用现场会议形式”，主要是为了防止内部人控制。之所以强调“现场会”为主，是因为现场会的方式更有利于大家深入交流研讨，能够把问题分析得更加透彻，把风险揭示得更加详实，把方案论证得更加周密。对这些程序性、规范性、法治性要求，驻在企业党组织应当协调董办和有关专门委员会把关、落实。

总之，“五子”董事等消极现象对现代新国企公司治理危害很大，可通过加强董事会规范化、法治化、透明化建设，落实权责对等原则，加强股东权利管控、完善董事激励约束机制、履职保障机制和外董任职管理机制等措施来防控或抑制。

（作者为新兴际华集团专职派出董事）